建设工程施工合同司法解释是什么样的 最高院裁判：招投标程序对施工合同效力影响疑难案件之二
广东领策律师事务所，于宗发建工律师。
如何理解和确定（招标投标法〉规定的必须招标工程的范围是建设工程施工合同纠纷案件中经常会遇到的问题，其对正确处理相关纠纷意义重大。
五、发承包双方在招投标之前即签订承包协议，就工程范围、质量、工期、竣工结算等实质性内容进行了约定，构成串通投标。
裁判观点：歌山公司与顺福公司在尚未招投标之前，即于2010年4月26日签订《工程施工承包协议》，确定歌山公司为案涉工程的承包人，并就工程范围、质量、工期、工程款支付进度、竣工结算等实质性内容进行了约定。《招标投标法》第三十二条第二款规定：＂投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或他人的合法权益”；第四十三条规定：”在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。“歌山公司与顺福公司的行为违反了上述规定，属于串通投标。
裁判案例：(2018)最高法民终821号
六、施工合同无效，案涉补充协议与解决争议的方法无关，也应认定为无效。
裁判观点：案涉工程招标前，双方将案涉工程由泰恒建设公司承建达成一致，双方行为属于“明招暗定”，违反《招标投标法》第四十三条的规定，中标无效。根据《建设工程施工合同解释》第一条第（三）项规定，《合作协议》、《协议》、《施工合同》和《补充协议》无效。
裁判案例：(2018)最高法民再324号
七、双方在招投标前进行谈判井达成合作意向，签订框架协议书，应根据该违法违规行为是否影响了中标结果认定施工合同的效力。
裁判观点：招标人与投标人就合同实质性内容进行谈判的行为影响了中标结果的，中标无效，中标无效将导致合同无效。就招投标过程中的违法违规行为，利害关系人有权提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉，对违法违规行为负有直接责任的单位和个人，将受到行政处分。本案中，双方在招投标前进行了谈判并达成合作意向，签订了《建筑施工合作框架协议书》。该协议书中没有约定投标方案等内容，未载明开工时间，合同条款中还存在大量不确定的约定，如关于施工内容，双方约定”具体规划指标与建设内容以政府相关部门最终的批复文件为准”，关于合同概算，双方约定”项目建筑施工总概算约人民币叁亿元，具体概算数值待规划文件、设计方案确定后双方另行约定＂。《建筑施工合作框架协议书》签订后，双方按照《招标投标法》的规定，履行了招投标相关手续，没有证据证明涉案工程在招投标过程中存在其他违法违规行为可能影响合同效力的情形。华诚房地产公司虽称其自身违反《招标投标法》的规定致使中标无效，但该违法违规行为是否影响了中标结果，华诚房地产公司未予以证明。本案亦不存在因招投标活动不符合法律规定，利害关系人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉，致使相关人员被追责的情形。综上，一审法院认定涉案《建设工程施工合同》真实有效，该认定并无不当，本院予以维持。
裁判案例：(2019)最高法民终347号
八、总包人是项目执行单位而非项目投资建设主体，除非法律规定项目必须公开招标，其有权依照约定确定分包人。
裁判观点：作为总包人，大地公司并非项目投资建设主体，而是该项目的执行单位。除非有法律规定的必须公开招标的项目，其有权依照约定的方式确定分包人。大地公司对外分包，不具有法定必须公开招标的情形。
裁判案例：(2018)最高法民终153号
九、中标人未实际施工，而将工程转由其他公司施工，依法应认定中标合同无效。
裁判观点：《招标投标法》第五十八条规定：＂中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效……“最高人民法院《建设工程施工合同解释》第四条规定：＂承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……＂中标人中铁四局四公司未实际进行施工，而是将工程转由中铁四局七公司施工，中铁四局七公司又将70%以上的工程分包给十五冶金公司第四工程公司施工，依据前述法律规定，案涉2009年10月17日《AlO合同段合同协议书》和2009年12月15日《A10合同段施工合同协议书》均应认定为无效。
裁判案例：(2017)最高法民终743号
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