抵押不能做绝什么意思 ,债权人放弃抵押权保证人是否免责
放弃无法行使的抵押权，不能免除连带责任保证人的保证责任
——深圳某印刷器材公司与东莞某公司、杜某、马某之间买卖合同纠纷案①
作者：黄连禧②
【案例导读】
债务人对不具有所有权的抵押物抵押给债权人（抵押权人），诉讼过程中，抵押物已经被所有人取回，债权人（抵押权人）无法行使抵押权的情况下，放弃客观上无法行使的抵押权，不应成为免除保证人承担保证责任的理由，作为连带责任的保证人仍需按照约定，承担的连带责任。
【基本案情】
深圳某印刷器材公司与东莞某公司之间存在货物买卖关系，截至2016年8月11日，东莞某公司与深圳某印刷器材公司签订《还款计划书》，《还款计划书》的主要内容为：截至2016年8月9月东莞某公司共欠深圳某印刷器材公司货款人民币贰佰贰拾伍万叁仟零柒拾捌元整，双方协商以下还款计划：1、东莞某公司共欠深圳某印刷器材公司货款本金2253078及利息，东莞某公司以其正在使用的机器设备动产进行抵押（备注：办理抵押登记，涉案抵押物的价值达3253340元），还款期限为两年，从2016年8月1日起至2018年7月31日止；2、从2016年8月1日起至2018年7月31日止期限内，东莞某公司每月支付的款项金额；3、在还款期限内，东莞某公司不履行或者不完全履行应向深圳某印刷器材公司的货款本金及利息，深圳某印刷器材公司有权变卖东莞某公司动产抵押给深圳某印刷器材公司的机器设备；4、在还款计划期限内，东莞某公司未能全部履行或者未能履行偿还深圳某印刷器材公司债务，东莞某公司的负责人马某、杜某承担未能履行的债务连带责任。
东莞某公司于2017年2月，因经营不善，被迫解散。此后，深圳某印刷器材公司多次要求东莞某公司按照《还款计划书》内容偿还货款及其利息，东莞某公司无法按照《还款计划书》约定履行付款义务。
深圳某印刷器材公司无奈向法院起诉，要求东莞某公司：一、支付货款人民币贰佰贰拾伍万叁仟零柒拾捌元整及利息人民币叁万柒仟零贰佰陆拾贰元整、其他费用，合计贰佰柒拾壹万柒仟零肆拾元整（￥2717040.00）；二、马某、杜某对上述货款及利息承担连带责任。
争议发生后，深圳某印刷器材公司查实，东莞某公司对其提供的抵押物不享有所有权，没有处分权，已被所有人取回，抵押物现在已经不存在，深圳某印刷器材公司无法行使抵押权，深圳某印刷器材公司放弃对抵押物的抵押权。
【裁判结果】
一审判决如下：一、限东莞某公司在本判决书发生法律效力之日起三日内向深圳某印刷器材公司支付货款2075461.68元及其利息（利息按照中国人民银行同期同期贷款利率上浮50%计算）；二、鉴于深圳某印刷器材公司放弃抵押物的抵押权，驳回深圳某印刷器材公司要求马某、杜某对上述货款及利息承担连带责任的诉讼请求。
一审判决作出后，深圳某印刷器材公司不服一审判决，要求杜某、马某对东莞某公司的债务承担连带责任，向东莞市中级人民法院提起上诉。
二审法院经审理查明，案涉抵押物均已被抵押物所有人和运国际租赁有限公司佛山分公司取回，深圳某印刷器材公司无法行使抵押权，二审判决如下：一、维持一审法院判决之一项；二、撤销一审法院第二项；三、杜某、马某对本判决之一项确定的东莞某公司的债务对深圳某印刷器材公司承担连带责任，杜某、马某承担保证责任后，有权向东莞某公司追偿。
【争议焦点】
一、在东莞某公司严重违约的情况下，深圳某印刷器材公司是否有权解除还款计划，要求东莞某公司提前偿还货款及利息？二、放弃客观不能行使的抵押权，能否免除保证人的保证责任？三、债务人（抵押人）将不具有所有权的机器设备抵押给债权人，并办理抵押登记，抵押合同是否有效？
【案例解析】
一、在东莞某公司严重违约的情况下，深圳某印刷器材公司是否有权解除还款计划，要求东莞某公司提前偿还货款及利息？
观点一，深圳某印刷器材公司不能要求没有到期的货款及其利息。双方明确约定东莞某公司所欠货款分期履行，只有每一笔债务到期后，双方才产生有实际履行意义的债权债务关系。对于没有到期的债务，深圳某印刷器材公司不能提前主张权利，要求债务人偿还未到期的债务。
观点二认为，深圳某印刷器材公司有权解除《还款计划书》，要求东莞某公司提前偿还货款及其利息。东莞某公司没有按照《还款计划书》约定履行付款义务，且东莞某公司拖欠工人工资、房租，工厂关闭，被迫解散，东莞某公司的行为属于预期违约行为，根据《合同法》之一百零八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。之规定，作为债权人有权解除《还款计划书》，要求东莞某公司支付其所拖欠的全部货款及其违约金。
笔者赞同观点二。理由是，根据我国《合同法》第九十四条规定有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；……，之一百零八条规定当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任，及更高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》六、合理适用不安抗辩权规则，维护权利人合法权益 17、在当前情势下，为敦促诚信的合同一方当事人及时保全证据、有效保护权利人的正当合法权益，对于一方当事人已经履行全部交付义务，虽然约定的价款期限尚未到期，但其诉请付款方支付未到期价款的，如果有确切证据证明付款方明确表示不履行给付价款义务，或者付款方被吊销营业执照、被注销、被有关部门撤销、处于歇业状态，或者付款方转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者付款方丧失商业信誉，以及付款方以自己的行为表明不履行给付价款义务的其他情形的，除非付款方已经提供适当的担保，人民法院可以根据合同法第六十八条之一款、第六十九条、第九十四条第（二）项、之一百零八条、之一百六十七条等规定精神，判令付款期限已到期或者加速到期。之规定，本案中，东莞某公司处于歇业状态及丧失商业信誉，作为深圳某印刷器材公司可以行使解除权，要求东莞某公司支付全部货款及利息，是符合上述规定，理应支持。
二、放弃客观不能行使的抵押权，能否免除保证人的保证责任？
观点一认为，鉴于抵押权人放弃客观不能行使的抵押权，可以免除保证人的保证责任。涉案抵押物的价值达3253340元，且已经办理抵押登记，抵押权已经生效，因深圳某印刷器材公司放弃涉案抵押物的抵押权，依照《中华人民共和国担保法》第二十八条同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。之规定，深圳某印刷器材公司放弃物的担保的范围已经超过本案东莞某公司应当向深圳某印刷器材公司承担债务范围，故保证人即杜某、马某的保证责任得以免除。
观点二认为，抵押权人放弃客观上无法行使的抵押权，不能免除保证人的保证责任。笔者赞同观点二。理由如下：
一是涉案抵押物已经被所有权人取回，事实上深圳某印刷器材公司抵押物已经不存在，客观上深圳某印刷器材公司无法针对涉案抵押物主张抵押权，客观上无法行使抵押物的抵押权，即使是深圳某印刷器材公司主张抵押物的抵押权，也得不到法院的支持。在中国信达资产管理公司哈尔滨办事处与哈尔滨市城市建设投资集团有限公司、黑龙江雅美食品加工有限公司、哈尔滨大地农业有限公司借款合同纠纷案③中，更高人民法院认为，根据《更高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十条之一款关于在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿之规定，抵押财产被征收的，抵押权人有权对征收补偿金行使优先受偿权。但由于该项补偿金已经支付给抵押人，且其中绝大部分补偿金已被抵押人转移，接收人继而又将其大部分转移，导致该项补偿金失去了行使担保物权所必需的财产的特定性，抵押权人对征收补偿金行使优先受偿权，客观上已无实现的可能，因此，人民法院对抵押权人要求对征收补偿金行使优先受偿权的主张，不应支持。抵押人应对抵押权人的抵押权和债权的无法实现承担赔偿责任，接收人有重大过错的，应承担连带赔偿责任。因为涉案抵押物已经被拍卖或者被所有权人取回，即便是深圳某印刷器材公司主张抵押权，也得不到法院的判决支持；
二是抵押权人不行使抵押权或者怠于行使抵押权的，不得推定抵押权人放弃抵押权。根据全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会针对《物权法》之一百九十四条抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。规定所涉的放弃抵押权释义④，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会认为，抵押权作为抵押权人享有的一项权利，抵押权人可以放弃抵押权。抵押权人一经放弃抵押权的，抵押权消灭，从而失去其债权就抵押财产优先受偿的权利。因抵押权的放弃涉及抵押权人、抵押人及债务人相关权益的一系列变更，故放弃抵押权须抵押权人明示为之，抵押权人不行使抵押权或者怠于行使抵押权的，不得推定抵押权人放弃抵押权。
三是，事实上对于放弃权利的范围，不能理解为抵押物登记的抵押物价值，更不能理解为担保范围。应该是如果抵押权人主张抵押权，抵押权人就抵押物可以受偿多少钱，担保人仅就抵押权人可以就抵押物受偿的实际金额范围免除担保责任。对于本案而言，由于抵押物已经被拍卖或者被所有人取回，即使抵押权人主张抵押权，优先受偿额也为0 。因此，担保人只能在0元范围内免除责任。譬如，如果抵押物登记的价值是100万元，担保范围是100万元，如果抵押权人主张抵押权事实上只能优先受偿20万元。即使放弃抵押权，担保人也只能在20万元内免除保证责任，而不是100万元内免除保证责任。
四是，根据《物权法》之一百九十四条第二款 债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。规定，即使认定深圳某印刷器材公司放弃抵押物的抵押权，也只能在抵押权丧失优先受偿权的范围内免除担保责任。而本案中，抵押物不存在，客观上无法行使抵押权，深圳某印刷器材公司可以优先受偿权所获得的赔偿额为零。
三、债务人（抵押人）将不具有所有权的机器设备抵押给债权人，抵押合同是否有效？
观点一认为，双方签署有关抵押合同，并且办理抵押登记，取得动产登记证书，抵押合同成立并生效。一审法院就是持有这样的观点。
观点二认为，债务人（抵押人）不是抵押物的所有人，对抵押物没有处分权，且事后又未获得抵押物所有人的追认，该抵押合同成立未生效。笔者赞同这一观点。
理由是，根据《物权法》之一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：……（四）生产设备、原材料、半成品、产品；及《担保法》第三十四条之一款第（二）项下列财产可以抵押：(二)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产之规定，由此我们可以判断，抵押人提供的抵押物，必须是抵押人有权处分或是抵押权人所有的财产。而本案中，东莞某公司采取欺诈方式，将不具有所有权的机器设备作为抵押物，虽然办理了抵押物登记，但是东莞某公司对抵押物不享有所有权，没有处分权，且事后又未获得抵押物所有人的追认，该抵押合同成立未生效。
【结语】
债务人负债累累，无法继续经营，被迫解散，根据合同法第六十八条之一款、第六十九条、第九十四条第（二）项、之一百零八条、之一百六十七条等规定精神，债权人要求债务人支付全部货款及其违约金符合法定要求。
债务人将不具有所有权的抵押物给债权人，诉讼过程中，抵押物被所有人取回，债权人（抵押权人）无法行使抵押权的情况下，放弃客观上无法行使的抵押权，不应成为免除保证人承担保证责任的理由，作为连带责任的保证人仍需按照约定，承担连带责任。
债务人（抵押人）以不属于自己的财产设立抵押权，由于债务人（抵押人）对抵押物没有处分权，且事后又未获得抵押物所有人的追认，抵押合同成立未生效。
注：
① 案例来源：广东省东莞市中级人民法院（2018）粤19民终5008号民事判决书。
② 广东森诺律师事务所律师，广东省民事法律专业委员会委员。
③ 更高人民法院〔2008〕民二终字第116号民事判决书。
④全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第422—423页。
附二审判决书全文
广东省东莞市中级人民法院民事判决书
（2018）粤19民终5008号
上诉人（原审原告）：深圳市新桥印刷器材有限公司。 住所地：广东省深圳市龙岗区平湖街道顺昌街28号508室。统一社会信用代码： 91440300745152551H.
法定代表人：陈晓虎，总经理。
委托 *** 人：陈雁辉，男，汉族，1982年12月20曰出生，居民身份证住址为广东省兴宁市坭陵镇理中村竹发窝 25号，公民身份号码为441481198212201373。该公司员工。
委托 *** 人：黄连禧，广东康邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东莞市艾慕迪塑胶科技有限公 司。住所地：广东省东莞市凤岗镇塘沥村碧湖工业区雨湖路 1号A栋1、2楼。统一社会信用代码: 91441900598902147U.
法定代表人：马桂生。
被上诉人（原审被告）：杜海涛，女，汉族，1968年6 月6日出生，居民身份证住址为广东省深圳市南山区桃园路 1号西海明珠E座1908翔锦科技，公民身份号码为220203196806063640。
被上诉人（原审被告）：马桂生，男，汉族，1975年12 月11曰出生，居民身份证住址为山东省高青县青城镇官道李村46号，公民身份号码为37032219751211191X。
上诉人深圳市新桥印刷器材有限公司（以下简称为新桥公司）因与被上诉人东莞市艾慕迪塑胶科技有限公司（以下简称为艾慕迪公司）、杜海涛、马桂生买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2017）粤1973民初7043 号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议 庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告新桥公司向一审法院提出诉讼，诉讼请求：1.艾慕迪公司向新桥公司支付货款2253078元，利息计算至被艾慕迪公司全部偿还货款之日止，暂计至2017年5月31曰止利息370262元，合计2623340元； 2.艾慕迪公司向新桥公司支付律师费用93700元； 3.杜海涛、马桂生对上述货款及利息、律师费，合计2717040元，承担连带责任； 4.本案诉讼费用由艾慕迪公司、杜海涛、马桂生承担。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条之一款第（四）项、第九十七条、第九十八条、之一百零七条、之一百零九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、之一百四十四条，《更高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、限艾慕迪公司于判决发生法律效力之日起三日内向新桥公司支付货款2075461.678元及利息（本金30000元的利息从2016年9月1日开始计算，本 金50000元的利息从2016年10月1日开始计算，本金70000 元的利息从2016年11月1日开始计算，本金160000元的利息分别从2016年12月1日、2017年1月1曰、2月1曰、 3月1日开始计算，本金180000元的利息分别从2017年4 月1曰、2017年5月1曰开始计算，以上利息均按中国人 民银行同期同类贷款利率上浮50%计至2017年5月24日）；二、驳回新桥公司其他诉讼请求。本案一审案件受理费28536 元，由新桥公司负担4873元，艾慕迪公司负担23663元。
原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人 民法院（2017）粤1973民初7043号民事判决。
新桥公司不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决适用法律错误。原审法院适用《中华人民共和国担保法》第二十八条的规定，免除杜海涛及马桂生两人的连带责任是错误的。根据《中华人民共和国物权法》之一百七十八条担保法与本法规定不一致的，适用本法的规定，《中华人民共和国物权法》之一百七十六条已取代《中华人民共和国担保法》第二十八条。本案中，《还款计划书》对被担保的债权既有物的担保又有人的担保的实现担保物权方式作出明确约定，附注第三条及第四条可以看出双方对物的担保及人的担保是有约定的，因此，债权人按照约定实现债权，选择人的担保，是行使合同约定的实现债权的方式，理应获支持。根据《更高人民法院关于〈中华人民共和国担保法＞若干问题 的解释》第三十八条规定，担保物因不可抗力原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按照合同约定或法律规定承担保证责任。二、原审法院认定新桥公司放弃对抵押物的抵押权的事实是错误的。首先，新桥公司没有明确放弃对抵押物的抵押权。其次，原审判决第六页倒数第三段抵押物已经被拍卖或者被所有人取回，说明新桥公司无法行使抵押权，而非放弃抵押物的抵押权。最后，本案的抵押物已经灭失且没有代位物，新桥供公司无法对案涉抵押物行使抵押权。抵押物的灭失是杜海涛、马桂生两人恶意逃避债务造成的，两人在法院查封拍卖抵押物时没有向法院说明设备已抵押给新桥公司的情况，也没有将抵押物已被法院查封拍卖的事实告知新桥公司，严重危害新桥公司的合法权益。三、杜海涛、马桂生共同对艾幕迪公司向新桥公司支付的货款 2075461. 678元及利息承担连带清偿义务，除上述理由外，还有《还款计划书》的合同依据。根据《还款计划书》附注第四条约定，现艾幕迪公司无法履行清偿债务义务，且完全 缺乏还款能力。综上，请求：1.撤销原审判决之一项，判令杜海涛、马桂生两人共同对艾幕迪公司向新桥公司支付货款 2075461. 678元机利息承担连带清偿责任； 2.判令艾幕迪公司、杜海涛、马桂生承担全部诉讼费用。
艾慕迪公司、杜海涛、马桂生均未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
本院经审理对原审查明事实予以确认。
二审又查明，广东省中山市第二人民法院（2016）粤 2072执异109号执行裁定书，认定艾幕迪公司占有使用的6 台优铸注塑机（型号YS120）、2台诚创雕刻机（型号CDK- 750S）为和运国际租赁有限公司佛山分公司购买并以融资租赁方式出租给艾幕迪公司使用，裁定中止上述机器的执行。广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973执异136号民事裁定书，认定艾幕迪公司占有使用的2台诚创雕刻机（型号CDK-450S）、2台诚创雕刻机（型号CDK- 750S）及4台宝捷注塑机（型号YS120）为和运国际租赁有限公司佛山分公司购买并以融资租赁方式出租给艾幕迪公司使用，裁定解除上述机器的查封。
广东省东莞市第三人民法院清溪人民法庭就被申请执行人艾幕迪公司（2016）粤1973执3473号出具情况说明，确认前述两裁定书的财产已经解封，广东省东莞市第三人民法院查封艾幕迪公司的财产除还在异议审理外均已解封或已经拍卖完毕。
本院认为：本案为买卖合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》之一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。
新桥公司、艾幕迪公司、杜海涛、马桂生签订的《还款计划书》是各方当事人的真实意思表示，并未违反法律法规的强制性规定，各方当事人均应积极履行该约定。艾慕迪公司签订《还款计划书》后并未履行按期支付货款的义务，新桥公司有权根据《还款计划书》的约定变卖艾慕迪公司抵押给新桥公司的机器设备及要求杜海涛、马桂生对艾慕迪公司的上述债务承担连带责任。
二审争议在于新桥公司并未就艾慕迪公司抵押给新桥公司的机器设备提出诉讼请求，而直接要求杜海涛、马桂生对债务承担连带责任的主张能否支持。新桥公司、艾慕迪公司对《还款计划书》约定的抵押物已经办理了动产抵押登记，根据动产抵押登记书、抵押物清单、机器设备抵押合同显示抵押物包括6台优铸注塑机（型号YS120）、2台诚创雕刻机（型号CDK- 450S）、4台诚创雕刻机（型号CDK- 750S） A 4台宝捷注塑机（型号YS120）。新桥公司在一审庭审中即主张上述抵押物已经被拍卖或者被所有权人取回，故放弃对抵 押物的抵押权。而从广东省中山市第二人民法院（2016）粵2072执异109号执行裁定书、广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973执异136号民事裁定书及广东省东莞市第 三人民法院清溪人民法庭出具的情况说明可知，案涉的抵押物确已被相关法院认定为和运国际租赁有限公司佛山分公司购买并以融资租赁方式出租给艾幕迪公司使用，案涉的抵押物已被和运国际租赁有限公司佛山分公司取回。新桥公司实际无法对案涉抵押物行使抵押权，其直接要求杜海涛、马桂生对债务承担连带责任有事实依据的。原审法院没有考虑案涉抵押物的现状而直接适用《中华人民共和国担保法》第二十八条的规定而免除杜海涛、马桂生的保证责任是错误的，本院予以纠正。根据《还款计划书》的约定，杜海涛、马桂生应对艾慕迪公司的案涉债务承担连带清偿责任。
综上，新桥公司的上诉请求成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国担保法》第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》之一百七十条之一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第三人民法院（2017）粤1973 民初7043号民事判决之一项；
二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2017）粵1973 民初7043号民事判决第二项；
三、杜海涛、马桂生对本判决之一项确定的东莞市艾慕迪塑胶科技有限公司的债务对深圳市新桥印刷器材有限公司承担连带清偿责任，杜海涛、马桂生承担保证责任后，有权向东莞市艾慕迪塑胶科技有限公司追偿；
四、驳回深圳市新桥印刷器材有限公司的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费28536元，由深圳市新桥印刷器材有限公司负担4873元，东莞市艾慕迪塑胶科技有限公司、杜海涛、马桂生负担23663元；本案二审案件受理费23404元，由东莞市艾慕迪塑胶科技有限公司、杜海涛、马桂生承担。
抵押权免除保证人的责任,放弃抵押权保证人可以免责吗