刑事案件发回重审可以改判吗 ,刑事案件二审发回重审的特点
文/颜毅豪律师
广东丹柱律师事务所刑事部主任、专职律师
笔者此前曾撰文讨论刑事案件二审发回重审的辩护技巧（刑事案件二审发回重审辩护技巧经验总结、刑事二审案件发回重审的技巧），介绍了刑事案件二审发回重审的法定事由，即一审审判存在程序违法，或者一审判决存在事实不清、证据不足的情形。由此，刑事案件经二审法院裁定发回重审，一般由原审判人民法院按照一审普通程序重新审理。笔者结合办案经验，和大家分享刑事案件发回重审的相关要点。
一、因一审审判程序违法导致发回重审的案件，重审未必不能减轻被告人的刑罚
有观点认为，因一审审判程序违法导致发回重审的刑事案件，只要重新进行的一审程序纠正此前的程序违法行为，严格按照法律规定的程序进行审理即可，重审后判处的刑罚一般与原判刑罚没有区别。
果真如此吗？未必！
我们来看《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第四十条第1款的规定：之一审人民法院对被告人及其辩护人排除非法证据的申请未予审查，并以有关证据作为定案根据，可能影响公正审判的，第二审人民法院可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。该条规定的程序违法之处，是指一审法院在一审程序中对被告人及其辩护人提出的非法证据排除申请未依法审查并以有关涉嫌非法取得的证据作为定案根据。
由此，重新进行的一审普通审判程序，就要依法审查非法证据排除申请，经审查，对相关证据取得的合法性有疑问的，就要组织召开庭前会议或者通过庭审调查程序听取意见，解决证据的合法性问题。若非法证据经人民检察院主动排除或者人民法院决定排除的，则案件的证据情况将发生重大变化，被排除的非法证据关乎定罪或者量刑的，将使得被告人可能被宣告无罪或者使得量刑减轻。
此外，重新进行一审审理，会使得案件产生无限可能，如：新证据、新情况的出现，检察院主动撤回起诉；原一审没有出庭作证的证人，在重审中出庭作证；以及重新鉴定等。所以，即便是因程序违法而发回重审的案件，也要想尽办法创造条件改变原一审所判刑罚。
二、被告人上诉，检察院没有抗诉的发回重审案件，受上诉不加刑原则限制，没有法定情形的，重审审理后，不得作出对被告人不利的实质改判
《更高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《法院适用刑诉法解释》）第四百零三条第1款规定：被告人或者其法定 *** 人、辩护人、近亲属提出上诉，人民检察院未提出抗诉的案件，第二审人民法院发回重新审判后，除有新的犯罪事实且人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。
据此，对于原一审只有上诉没有抗诉而发回重审的案件，除了有新的犯罪事实并且检察院补充起诉的，不得对被告人加重刑罚。在这里，有几个细节问题需要明确：
1.何为加重刑罚
《法院适用刑诉法解释》第四百零一条第1款是这么规定的：审理被告人或者其法定 *** 人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得对被告人的刑罚作出实质不利的改判，并应当执行下列规定：
（一）同案审理的案件，只有部分被告人上诉的，既不得加重上诉人的刑罚，也不得加重其他同案被告人的刑罚；
（二）原判认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚或者对刑罚执行产生不利影响；
（三）原判认定的罪数不当的，可以改变罪数，并调整刑罚，但不得加重决定执行的刑罚或者对刑罚执行产生不利影响；
（四）原判对被告人宣告缓刑的，不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期；
（五）原判没有宣告职业禁止、禁止令的，不得增加宣告；原判宣告职业禁止、禁止令的，不得增加内容、延长期限；
（六）原判对被告人判处死刑缓期执行没有限制减刑、决定终身监禁的，不得限制减刑、决定终身监禁；
（七）原判判处的刑罚不当、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑。原判判处的刑罚畸轻，必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。
此外，《更高人民法院研究室关于上诉不加刑原则具体运用有关问题的答复》（法研〔2014〕6号）亦规定了：对于原判数罪的上诉案件，在不超过原判决定执行的刑罚，且对刑罚执行也无不利影响的情况下，可以将其中两个或者两个以上的罪名改判为一罪并加重该罪的刑罚。
由此可见，只有上诉没有抗诉的发回重审案件受上诉不加刑原则限制，不得加重刑罚是指不得加重决定执行的刑罚，但可以改变罪数、调整个别罪名的刑罚；也可以改变宣告刑，但不得加重执行刑。
同时，需要注意的是，若原一审法院判处有期徒刑十年以上但罪名不在《刑法》第八十一条第2款规定的因故意杀人、 *** 、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子而不得假释之列，重审判决改变罪名在此范围的，若仍维持十年以上的有期徒刑的，则会对刑罚执行产生不利影响，实质加重了刑罚！在这种情况下，改变罪名的，必须相应的对刑期进行下调。
此外，鉴于在刑罚执行中，罪名的不同会导致服刑人员减刑幅度的差异，笔者认为，应结合实际的减刑政策，若更改罪名会导致被告人将来减刑幅度不利的，也属于对刑罚的实质加重。
2.何谓新的犯罪事实
新的犯罪事实，既包括定罪事实，也包括量刑事实，是指原《起诉书》中已经起诉的指控事实之外的犯罪事实（即原《起诉书》中没有指控的犯罪事实），而非原起诉犯罪事实范围内的新事实。因此，若是对于原《起诉书》中已经指控的犯罪事实提供新的证据，如针对涉案数额提供新的《司法会计报告》、《价格认定报告》等，由于并没有原《起诉书》指控的犯罪事实之外的新事实出现，即便公诉机关变更起诉或者补充起诉的，不属于法律规定的有新的犯罪事实且人民检察院补充起诉的可突破原判刑罚情形，重审判决刑罚依然要受到原一审判处刑罚的限制。
对此，我们可以看《刑事审判参考》总第100集第1025号案例李亚明、钟兆桂、伍斯云等故意伤害案的裁判理由评述：修订后的刑事诉讼法对发回重审不加刑原则规定了例外情形，即有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉。对这一例外情形如何理解，实践中存在一定争议。有观点认为，新的犯罪事实指的是案件事实，包括定罪事实和量刑事实，对于发回重审的案件，如出现新的量刑事实，应当根据重审查明的事实对被告人定罪量刑，不受发回重审不加刑的限制。我们认为，上述观点不可取，应当从立法本意出发正确理解上述例外规定。
之一，新的犯罪事实是指原起诉书中没有指控的犯罪事实。根据通常及字义的理解，结合法条上下文，新的犯罪事实应当是指原起诉书中没有指控的犯罪事实，既包括定罪事实，也包括量刑情节的事实。
第二，必须是人民检察院补充起诉的新的事实。如果人民检察院没有补充起诉，即使有新的犯罪事实，也不得加重被告人的刑罚。根据刑事公诉案件不诉不理的诉讼原则，人民法院不能审理人民检察院没有起诉指控的犯罪事实。只有同时具备上述两个条件，原审法院根据重审时查明的新的犯罪事实，才能对被告人加重刑罚；如果新的犯罪事实不成立，亦不能加重被告人的刑罚。对于原判决中认定数额有误、自首、立功、主从犯、既未遂等量刑情节不当的情况，均不属于发现了新的犯罪事实，一律不得加重刑罚。
第三，如果允许纠正后改判，会导致处理不平衡与不公平的情况发生。根据刑事诉讼法第二百二十五条之一款第三项的规定，原判决事实不清楚或者证据不足的，第二审法院可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。也就是说，对于原判决事实不清楚的案件，第二审法院有两种结案方式：一是查清事实后改判。在这种情况下，根据上诉不加刑原则，无论是原判决认定的犯罪事实不清，还是认定的量刑情节事实有误，二审法院查清事实后，均不得加重被告人的刑罚。二是发回原审人民法院重新审判。二审法院基于原判决认定被告人的量刑情节事实有误而将案件发回重审，原审法院重新审理时就可能加重被告人的刑罚。如果二审法院选择不同的结案方式，就会产生两种明显不同的结果，这样的裁判结果实质上有悖于上诉不加刑原则，不利于当事人上诉权的行使，有损法律的权威和公正。从这一角度考虑，重新审理时不能仅因变更认定被告人的量刑情节而加重被告人的刑罚。
从这一参考案例可以看出，对于新的犯罪事实的认定，是受原《起诉书》指控事实范围的严格限制，必须是原《起诉书》没有指控的新的犯罪事实或者量刑事实，因此，对于认定数额有误、重新鉴定等情况不属于新的犯罪事实。同时，受上诉不加刑原则的限制，若出现新的可能导致加重被告人刑罚的量刑事实，也不得在重审中加重被告人的刑罚。
三、发回重审案件宣判后，人民检察院抗诉的，能否加重刑罚
对于有新的犯罪事实出现且人民检察院补充起诉的案件，发回重审可以加重对被告人的宣告刑，这种情况下，若人民检察院认为重审一审量刑不当提出抗诉的，二审当然可能会加重刑罚。但没有这一法定条件，人民检察院抗诉的，能否加重刑罚呢？
首先需要说明的是，发回重审一审的案件，与普通一审案件不同。普通的一审刑事案件，人民检察院抗诉的，是可能加重被告人刑罚的。但，发回重审一审的案件（指原来只有上诉没有抗诉的发回重审案件），先天要收到上诉不加刑原则的限制，再审一审判决后，人民检察院抗诉的，二审判决仍然要受到原审刑罚的限制。
对此，《法院适用刑诉法解释》第四百零三条第2款是这么规定的： 对前款规定的案件，原审人民法院对上诉发回重新审判的案件依法作出判决后，人民检察院抗诉的，第二审人民法院不得改判为重于原审人民法院之一次判处的刑罚。
四、发回重审案件，能否判处较原审宣告刑轻的刑罚
对于这个问题，答案是肯定的，可以！因为本就是上诉案件，被告人对定罪或者量刑不服提出上诉，重审法庭经重新审判后，认为原一审判决定罪或者量刑不当的，当然可以判处较轻的刑罚。
同样，上诉人在二审期间认罪认罚、退赃退赔、取得被害人谅解、有立功等情节的，二审法院可以调整刑期。那么，在发回重审案件审理期间，被告人有认罪认罚、退赃退赔、取得被害人谅解等新的从宽处罚量刑情节出现的，当然可以在原审宣告刑的基础上对被告人从轻量刑。
这一点，具体法理法律依据详见人民法院出版社2016年出版的《解读更高人民法院司法复函》一书中对《关于上诉发回重审案件重审判决后确需改判的应当通过何种程序进行的答复》的解读一文。
以上要点，是笔者在办案中结合实践和研究所得，供大家参考，请大家评判指正！
作者介绍
作者：颜毅豪律师
广东丹柱律师事务所刑事部主任、专职律师
华中科技大学法律硕士，广东警官学院法学学士。具有多年的从警经历，善于从司法机关的角度切入分析案件，准确把握司法工作人员的办案心理，抓住重点进行有效辩护。执业以来，以依法辩曲直，仗义论是非的执业理念，秉承当事人利益更大化为原则，以及奉行精准化有效辩护的办案宗旨，办理了多起经得住历史检验的案件。其中诸多案件为当事人争取到撤销案件、取保候审、不予起诉、宣告缓刑、改变定性等良好结果，更大限度地维护了当事人的权益，深得当事人及家属的信任与好评。
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